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Artigo: Considerações críticas sobre o PL 4188/21 que institui o Marco Legal das Garantias

Apesar do pedante epíteto de Marco Legal das Garantias, o PL 4.188/21, sem trazer inovações relevantes, apenas consolida alterações requentadas da Alienação Fiduciária de Bem imóvel, principal garantia real utilizada no Brasil.

  1. A Câmara aprovou e encaminhou ao Senado Federal para revisão o PL 4.188/21, elaborado pelo Governo Federal com a participação do inefável IMK – Iniciativas do Mercado de Capitais, distinguido com o pretencioso epíteto de ‘Marco Legal das Garantias’.

Sem inovações relevantes a proposta consolida dispositivos que já integraram a lei 13.476/17 – inseridos pela MP 992 de 16 de julho de 2020, vigente até o dia 12 de novembro de 2020, quando foi declarada caduca pelo Ato nº 144 do Presidente da Mesa do Congresso Nacional – além de alterações aventadas para a lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que replicam sugestões precedentes, requentadas e reiteradas de refinamento da alienação fiduciária de bem imóvel, o principal instrumento de garantia vigorante no Brasil, provindas de diversas minutas tornadas públicas em meados do ano passado e urdidas nos corredores do Ministério da Economia e das entidades representativas do sistema financeiro.

Dos seis objetivos declarados no artigo primeiro do texto aprovado interessa, neste momento, apenas o aprimoramento das regras de garantia, especialmente as mudanças insertas na redação vigente dos artigos 22, 24, 25, 26, 26-A, 27, 30 e 37-A e a inclusão dos novos artigos 27-A e 33-H (garantia imobiliária em caso de concurso de credores), todos da lei 9.514/97, além das modificações sugeridas para as leis 8.009/1990 (acrescendo exceção à impenhorabilidade do bem de família) e 13.476/17 (permitindo a extensão da alienação fiduciária de bem imóvel já constituída para a garantia de operações de crédito novas e autônomas de qualquer natureza).

Não serão aqui pontuadas outras ‘inovações’ cujos espectros vagam há anos pelos corredores dos ministérios econômicos como a instituição do serviço de gestão especializada de garantias a ser prestado por pessoas jurídicas de direito privado (IGG) que atuarão com a pretensão de facilitar a constituição, a utilização, a gestão, a complementação e o compartilhamento de garantias utilizadas para operações de crédito e a normatização dos agentes de garantia, com dever fiduciário e poderes para constituir, registrar, gerenciar e executar judicial ou extrajudicialmente qualquer garantia, que, a valer, configuram meros serviços passíveis de prestação pelas instituições financeiras ou sociedades coligadas  independentemente do respaldo legal alvitrado e sem a necessidade de intermediação das entidades bancárias.

  1. De início, ressaltamos que, salvo as habituais e nunca efetivamente comprovadas promessas de estimulação da concorrência no setor, barateamento do custo operacional, expansão da oferta de crédito e redução das taxas de juros – as modificações propostas se conformam de maneira a beneficiar direta e exclusivamente o mercado financeiro em geral e a facilitar a execução extrajudicial da dívida, comumente em detrimento dos interesses dos devedores, realçando a intuição comum de que os fiduciantes não tem patronos, defensores ou simpatizantes na administração pública federal.
  2. No âmbito do aprimoramento das regras de garantia merecem destaque positivo:

(I)   Alienação Fiduciária de bem imóvel superveniente ou subsequente.

Malgrado a redação claudicante e propensa a desentendimentos, os parágrafos 3º a 10 incluídos ao artigo 22 da lei 9.514/97 se prestam razoavelmente a evidenciar a possibilidade e as condições de alienação fiduciária do bem imóvel superveniente ou subsequente, registrável na matrícula imobiliária desde a data da celebração do contrato e eficácia mantida suspensa e condicionada à aquisição da propriedade pelo pagamento e ao cancelamento do registro da propriedade fiduciária anterior, e se mostram suficientes para mitigar o risco de um novo negócio jurídico e cumprir as condições de proteção ao crédito impostas pela legislação financeira.

A necessidade de uma garantia complementar, ainda que condicionada ou superveniente, tornou-se explícita quando o mercado financeiro deu-se conta de que a alienação fiduciária – por onerar integralmente o bem caucionado e por não guardar relação com o montante do crédito concedido, geralmente limitado pela capacidade de pagamento do devedor – principia um gap patrimonial, que o mercado denomina de dead capital, cujo valor econômico constitui o Direito Real de Aquisição conferido ao fiduciante e correspondente ao desnível entre o valor da operação principal garantida e a constituição da propriedade fiduciária sobre a integralidade da propriedade, ainda quando o valor da dívida assumida pelo fiduciante seja inferior ao valor de avaliação ou mercado do imóvel, que perdurará inexplorado e crescente por todo o período contratual, desperdiçando oportunidades de crédito e garantia[1].

A rigor, essa contratação, desejada e difundida desde o início da década de 2000, apesar de contestada por parte do Poder Judiciário e dos oficiais de registro de imóveis, nunca foi uma impossibilidade, tendo sido admitida pela doutrina e jurisprudência[2]. Nesse sentido, já afirmávamos em artigo publicado em 2016 não haver dúvida sobre a possibilidade das partes, atuando no campo da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, convencionarem mútuos ou outros negócios financeiros ou comerciais que se completem com garantia fiduciária cuja efetiva constituição estará condicionada ao cancelamento futuro de uma alienação anteriormente registrada.

(II)  Extensão da Alienação Fiduciária de bem imóvel a novas contratações de crédito.

As disposições relativas à extensão da alienação fiduciária do bem imóvel para a garantia de operações de crédito, novas e autônomas de qualquer natureza, foram inseridas, deliberadamente ou não, ao texto da lei 13.476/17, adicionadas ao art. 9º que cuida – expressamente – das garantias constituídas no instrumento de abertura de limite de crédito.

Por conta disso, a interpretação regular da norma indica que a ampliação contratual ali tratada, observadas as expressas limitações quanto ao tempo e valores constantes da garantia original, somente poderá ser usufruída no contexto de uma operação de abertura de limite de crédito já existente, privilegiando a utilização do crédito residual concedido em detrimento do aproveitamento de garantia excedente nos contratos em geral, em clara inversão do efeito esperado.

Melhor resultado seria alcançado se aquelas disposições legais fossem incluídas diretamente ao texto da lei 9.514/97.

Em prol da simplificação e celeridade, a extensão da garantia constituída em operação de qualquer natureza para novas operações de crédito permite que a transação seja realizada mediante simples aditamento contratual e independe de cancelamento da garantia originária e constituição de nova garantia (exigências inviabilizadoras constantemente formuladas pelos registradores de imóveis e confirmadas pelo Judiciário paulista).

(III) Procedimento específico de intimação na obrigação garantida por dois ou mais imóveis.

Também positiva para aplicação ideal do instituto a inserção do art. 27-A admitindo procedimento específico de intimação do fiduciante nos casos em que a obrigação principal está garantida por dois ou mais imóveis. O procedimento original exige intimação expedida pelo oficial de registro de imóveis competente, para cada um dos imóveis, prejudicando a celeridade da execução extrajudicial, propiciando ao intimado a condição de ausentar-se dos endereços conhecidos e bloqueando o decurso do prazo legal e, por consequência, a consolidação e realização dos ativos.

Admitir que a intimação do fiduciante por qualquer dos registradores competentes importe no cumprimento de todos os procedimentos de excussão, facilita a consolidação a propriedade e o leilão dos imóveis e se mostra bastante razoável e coerente com as premissas gerais da garantia fiduciária.

Inexplicável, no entanto, a ausência de detalhamento procedimental mínimo no tocante ao controle das informações e anotações entre os ofícios de registro envolvidos, especialmente para assegurar a estrita observância do princípio da publicidade registral, o controle de títulos contraditórios e a advertência sobre a pendência de intimação nas certidões de matrícula emitidas por qualquer deles. Da mesma forma, impenetráveis as razões que justifiquem a exceção contida no caput do art. 27-A de não aplicação do procedimento à hipótese de estar convencionada a vinculação de cada imóvel a uma parcela da dívida.

  1. De outro lado, merecem destaques negativos as seguintes aspectos do projeto de lei:

(I) Inicialmente, a sorrateira expansão da obrigação de pagamento do eventual saldo devedor remanescente pelo devedor ou fiduciante a contratação de operação de qualquer natureza, exigível por meio de ação de execução e, se for o caso, excussão das demais garantias da dívida quando o produto do leilão não for suficiente para o pagamento integral do montante da dívida, das despesas e dos encargos em todas as contratações de garantia fiduciária (§ 5ºA , do art. 27 da lei de regência) – inexistente na lei 9.514/97 e atualmente aplicável apenas a operações específicas e pontuais previstas na legislação extravagante (consórcio e abertura de crédito, por exemplo), com alto grau de prejudicialidade aos devedores e fiduciantes.

Não parece cabível, nem admissível, que se proponha – e o Poder Legislativo aprove – a obrigação de pagamento de saldo devedor remanescente num sistema que permite ao credor escolher e avaliar previamente o bem de garantia e, para além disso, definir livremente o quantum de crédito a ser concedido ao fiduciante, conforme a capacidade de pagamento do tomador e independentemente do valor econômico do imóvel indicado para garantia, tornando impossível – salvo incompetência absoluta do credor na contratação ou motivo de força maior que importe na destruição do bem, a apuração de prejuízo financeiro em contratos com garantia de alienação fiduciária de bem imóvel.

Estão excluídas dessa obrigação as operações de crédito habitacional  de que trata o § 4º, do art. 26, assim compreendidas as contratações de financiamento para a aquisição ou construção de moradia própria.

(II)  A manifesta ausência de escrúpulo no trato dos interesses do devedor também é flagrante no aproveitamento oportunista, claramente deturpado, da incompreendida proposta de alteração legal apresentada logo após a promulgação da Lei 13.105/15 (Código de Processo Civil) pleiteando o estabelecimento de patamar mínimo correspondente a cinquenta por cento do valor de avaliação ou mercado do imóvel nas vendas em leilão, para os casos de valor total da dívida inferior ao percentual referido na lei processual para caracterizar o preço vil.[3]

O ajuste foi adotado e inserido corretamente no art. 26-A, § 3º da lei de regência para os casos de venda do bem imóvel objeto de contrato de crédito habitacional. No entanto, foi corrompido pelo legislador ao tratar dos procedimentos gerais de execução extrajudicial propostos para o § 2º do art. 27, que redefiniu em cinquenta por cento o valor mínimo para venda da coisa em segundo leilão, permitindo a abdicação pelo credor da recuperação integral do crédito pela venda do bem em público leilão e o aviltamento do preço em proveito da consecução da excussão e recebimento do valor da dívida remanescente.

De igual forma, não havendo lance vencedor, entrega a titularidade plena e definitiva do imóvel ao credor fiduciário, deduzindo do valor atualizado da dívida o referencial mínimo apontado (§ 6º do art.27) e exonerado de qualquer prestação de contas, podendo, também aqui, prosseguir na excussão para recebimento da dívida remanescente, restando claramente caracterizado o enriquecimento sem causa.

(III) A alteração da lei 8.009/90, proposta com o intuito de excepcionar da proteção legal de impenhorabilidade outorgada ao imóvel residencial próprio da entidade familiar quando oferecido como garantia real independentemente da obrigação garantida ou da destinação dos recursos obtidos, mesmo quando a dívida for de terceiros é insana e as consequências desastrosas serão sentidas nos próximos anos.

Essa mudança, no entanto, tão-só encampa e replica decisões equivocadas que externam a incipiente formação jurídica de parte do Poder Judiciário, notadamente lotada nos Tribunais Superiores que se limitam a penalizar uma supostamente inadmissível torpeza moral daquele que oferece o bem de família em garantia. Com o devido respeito,  torpeza maior se evidencia na aceitação pelo credor de garantia que sabe ser impenhorável e protegida.

  1. Outras alterações propostas para a lei 9.514/97.

(I) Ao contrário do que se costuma alardear, qualquer elastecimento de prazos de responsabilidade do fiduciário, para favorecer o cumprimento do procedimento extrajudicial, ensejará e provocará dano financeiro explícito e imediato ao fiduciante.

A lei 9.514/97, tal como vigente, é prodiga em estabelecer prazos não peremptórios cujos descumprimentos não configuram violação direta e imediata de obrigações pelo credor, mas sancionam o devedor ou fiduciante com o incremento do valor da dívida pela adição dos juros de mora, atualização monetária e outros encargos contratuais, além das despesas tributárias e condominiais incorridas.

Desde a inobservância do prazo de carência para a intimação da mora – que a proposta em comento torna prescindível ou voluntário – até o contumaz desrespeito ao prazo para consolidação da propriedade no caso de não atendimento da intimação da mora e de igual forma, no tocante aos prazos de realização dos leilões públicos – que o projeto de lei tenciona estender de trinta para sessenta dias – é o devedor ou fiduciante que arca com os custos agregados nos trinta dias adicionais graciosamente concedidos ao credor.

Demais disso, na execução extrajudicial, mesmo depois de consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário, a dívida continuará evoluindo e terá o valor do saldo devedor regularmente atualizado até a data da venda do imóvel em leilão, com a incorporação de juros de mora e encargos contratuais, taxas de ocupação, taxas condominiais e tributos, devendo ser computados, ainda, o desfalque financeiro e a desvalorização monetária decorrentes do retardamento na venda do imóvel em leilão e do consequente recebimento do valor que sobejar, exigindo do devedor ou fiduciante, muitas vezes, o recurso ao Poder Judiciário para o cumprimento forçado, mediante ações próprias de obrigação de fazer.

(II) Cabe salientar igualmente, que todo e qualquer custo, seja emolumento ou despesa, pago ou incorrido durante a execução extrajudicial será suportado – única e exclusivamente – pelo devedor ou fiduciante, de forma que a criação de procedimentos desnecessários ou redundantes agravarão a situação do excutido. Nesse sentido, caberia rever e simplificar as regras de publicação de editais de intimação e de realização de leilão, inclusive da proliferação dos leilões parciais, editais e publicidade e da propagação de averbações de demonstrativos de resultado nas matrículas imobiliárias impostas pelo § 2º do art. 27-A.

(III) Finalmente, e não menos importante, são inconvenientes e despropositados os procedimentos arrolados no caput e parágrafo 1º do art. 33H que incumbem ao Oficial de Registro de Imóveis proceder, após a consolidação da propriedade, à intimação simultânea de “todos os credores concorrentes para habilitarem seus respectivos créditos”, à apuração e escrituração desses créditos, à qualificação e controle dos documentos comprobatórios recebidos, para, ao final, lavrar certidão e intimar garantidores e credores quanto ao quadro atualizado de credores, determinando “os créditos e os graus de prioridade sobre o produto da excussão da garantia” .

Ocorre que as atribuições e competências próprias do Ofício de Registro de Imóveis estão definidas na lei 8.935/94 e são limitadas aos “atos relacionados na legislação pertinente aos registros públicos, de que são incumbidos”.

Assim, considerando que a consolidação da propriedade transforma a propriedade fiduciária em propriedade plena do credor fiduciário originário, com a extinção do direito real de aquisição e de qualquer outro direito expectativo deferido às eventuais alienações fiduciárias supervenientes pendentes de efetividade, tais afazeres próprios de amanuense restarão desconectados das atribuições legais e excederão à competência legal do Registro de Imóveis.

Não há dúvida de que as obrigações imputadas ao registro de imóveis pelo art. 33-H do projeto de lei são de natureza meramente obrigacionais, de interesse exclusivo do exequente, do executado e dos credores concorrentes, sem qualquer vinculação com o imóvel ou com o ofício de registro imobiliário e deveriam ficar a cargo do credor responsável pelo recebimento e distribuição dos recursos da venda.

  1. Resta claro do acima exposto que falta ao representatividade devedor fiduciante para negociar as alterações legitimamente apresentadas pelo mercado financeiro e que essa ausência de correlação mínima de forças age em prol da insegurança jurídica e da judiciarização de procedimentos, em prejuízo aos objetivos de celeridade e simplicidade que ensejaram à alienação fiduciária de bem imóvel a condição de principal garantia do mercado financeiro brasileiro.

Fonte: Migalhas