O STJ (Superior Tribunal de Justiça), em recente julgamento de dois recursos especiais, examinou se o reconhecimento da prescrição impediria a cobrança extrajudicial do débito.
As demandas em questão, que são idênticas a inúmeras outras que tramitam no Poder Judiciário, são motivadas pelas excessivas cobranças dirigidas aos consumidores — normalmente por sociedades empresárias de recuperação de crédito – por meio de telefonemas, SMS, Whatsapp, e-mail, etc, a despeito da consumação da prescrição.
No mais das vezes, tais cobranças ocorrem, pois o nome do devedor é incluído em plataforma de renegociação de dívidas, como a plataforma “Serasa Limpa Nome”.
Assoberbados com as referidas cobranças, os consumidores ajuízam ações pleiteando a declaração da prescrição ou da inexigibilidade dos débitos prescritos.
Trata-se de questão pouco explorada pela doutrina nacional, sendo praticamente inexistentes textos que a enfrentem de maneira específica.
O tema foi objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, dada a existência de divergência jurisprudencial no âmbito da própria Corte[1], bem como a multiplicidade de processos, aprovou o Enunciado nº 11, da Colenda Turma Especial da Subseção II de Direito Privado em sessão realizada aos 22 de setembro de 2022, segundo o qual: “a cobrança extrajudicial de dívida prescrita é ilícita. O seu registro na plataforma ‘Serasa Limpa Nome’ ou similares de mesma natureza, por si só, não caracteriza dano moral, exceto provada divulgação a terceiros ou alteração no sistema de pontuação de créditos: score”.
Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul examinou a matéria e firmou as seguintes teses sob o rito do IRDR nº 22: “1) Reconhecida a legalidade da inclusão, no serviço “Serasa Limpa Nome”, de dívidas prescritas; 2) Ausente direito à indenização pelo alegado abalo moral sofrido pela parte devedora que teve sua dívida prescrita incluída na plataforma de negociação; 3) Declarada a ilegitimidade da empresa Serasa para responder demandas que envolvam a (in)existência ou validade do crédito prescrito incluído na referida plataforma”[2].
A fim de uniformizar a interpretação infraconstitucional, evitando decisões conflitantes em prejuízo da isonomia, a 3ª Turma do STJ, no julgamento dos REsps 2.088.100/SP e 2.094.303/SP, ocorrido em 17/10/2023, em acórdãos paradigmáticos, de relatoria da e. ministro Nancy Andrighi, enfrentou pela primeira vez a matéria.
Parte-se da distinção entre os conceitos de direito (em sentido) subjetivo[3] e pretensão, definindo esta, na esteira das lições de Pontes de Miranda, Giuseppe Lumia e Andreas von Tuhr, como “o poder de exigir um comportamento positivo ou negativo da outra parte da relação jurídica”.
Coordenando os dois conceitos, o julgado esclarece que o direito (em sentido) subjetivo é categoria eficacial estática, adquirindo dinamicidade somente com o nascimento da pretensão, que pode ser ou não concomitante ao surgimento do próprio direito (em sentido) subjetivo.
De fato, em se tratando de relações jurídicas obrigacionais, é a pretensão e não o próprio direito (em sentido) subjetivo que permite ao credor exigir o cumprimento da prestação.
Pontes de Miranda elabora notável analogia ao comparar o direito sem pretensão ao arqueiro sem arco: “quem deve está em posição de ter o dever de adimplir. Pode não estar obrigado a isso. Então, há o dever, e não há a obrigação. […] O crédito é como o arqueiro, o homem que peleja com o arco. Pode estar armado e pode não estar. A arma é a pretensão. Crédito sem pretensão é crédito mutilado, arqueiro sem arco. Existe o crédito, porém não se pode exigir” [4].
Nesse contexto, na análise dos recursos especiais, a em. Relatora esclareceu, de maneira oportuna, que a pretensão se submete ao princípio da indiferença das vias, ou seja, pode ser exercida tanto judicial quanto extrajudicialmente [5], característica que já era apontada por Andreas von Tuhr, para quem a cobrança extrajudicial deveria, inclusive, ser entendida como a forma normal e primária de se exercer as pretensões [6].
Assim, de acordo com o entendimento exarado, ao efetuar a cobrança extrajudicial do devedor, por meio de notificação para pagamento, de ligações telefônicas ou de reiteradas mensagens, o credor está, de fato, exercendo sua pretensão, uma vez que o exercício desta não se restringe, exclusivamente, ao âmbito judicial.
Fixadas tais premissas, a 3ª Turma chega ao deslinde da controvérsia a partir do exame do modo de atuação da prescrição no Plano da Eficácia.
Salientou-se, na oportunidade, que, desde os trabalhos de Bernhard Windscheid, foi demonstrado que a prescrição atingiria a pretensão, construção dogmática que foi acolhida pelo Código Civil de 2002 (artigo 189) e pela jurisprudência do STJ [7].
Com efeito, a prescrição atua encobrindo a eficácia da pretensão, de modo que “o direito subjetivo continua a existir incólume, mas tem encobertas as suas exigibilidade e impositividade” [8].
Apontou o colegiado, ainda, com fundamento em indispensável estudo de autoria de Rodrigo Xavier Leonardo [9], que a prescrição é instituto de direito material, de modo que eventuais projeções ao direito de ação (em sentido processual) só se justificariam de modo reflexo.
Desse modo, concluiu a 3ª Turma, por unanimidade, nos termos do voto da em. Relatora, que “se a pretensão é o poder de exigir o cumprimento da prestação, uma vez paralisada a sua eficácia em razão do transcurso do prazo prescricional, não será mais possível exigir o referido comportamento, ou seja, não será mais possível cobrar do devedor a dívida”. “Isto é, encoberta a pretensão pela exceção de prescrição, estará o credor impossibilitado de cobrar o débito do devedor, seja judicial, seja extrajudicialmente.” Isso ocorre porque é a pretensão, e não o direito (em sentido) subjetivo, que viabiliza a exigência da dívida. Uma vez ocorrida a prescrição, torna-se inviável a cobrança da prestação.
Do ponto de vista prático, definiu-se que não seria lícito “ao credor efetuar qualquer cobrança extrajudicial da dívida prescrita, seja por meio de telefonemas, e-mail, mensagens de texto de celular (SMS e Whatsapp), seja por meio da inscrição do nome do devedor em cadastro de inadimplentes com o consequente impacto no seu score de crédito”. Destacou-se, ainda, que “eventual inclusão ou permanência do nome do devedor no ‘Serasa Limpa Nome’, em razão de dívida prescrita, não pode acarretar — ainda que indiretamente — cobrança extrajudicial, tampouco impactar no score do consumidor”.
Nas hipóteses examinadas pela Corte, o eg. TJSP reformou as sentenças de improcedência da pretensão autoral, concluindo pela impossibilidade de cobrança extrajudicial de dívida prescrita, o que foi mantido pelo STJ nos termos da fundamentação exposta.
A solução adotada em boa hora pela 3ª Turma resolve importante problema prático, com impacto em inúmeros processos que tramitam por todo o Brasil e encontra-se em consonância, por exemplo, com as lições de Ludwig Enneccerus, Andreas von Tuhr e Heinrich Lehmann:
“A exceção [como a prescrição] não é meramente um direito a denegar uma prestação, não apenas se opõe à exigência da prestação (inclusive a exigência mediante demanda), mas também à todos os outros modos de exercício da pretensão […] A exceção não é apenas eficaz em juízo, mas também paralisa o direito e seus efeitos extraprocessuais, embora também neste particular a sua eficácia dependa da vontade do seu titular. Assim, pois, a pretensão paralisada por exceção peremptória equivale do ponto de vista econômico quase a uma pretensão inexistente […] “A exceção de prescrição não apenas se opõe ao exercício da pretensão mediante demanda [ação], mas desvirtua a pretensão mesma”. [10]
- Exercício judicial e extrajudicial da exceção
Em geral, é no processo que se invoca a exceção ou, ao menos é ali onde ela se manifesta de modo mais claro. Por tal motivo — e também pelo fato de que a exceção do Código Civil se relaciona historicamente com a exceptio romana e com a exceção do código processual – é fácil supor que a exceção só pode ser exercida no processo. No entanto, assim como a pretensão do Código Civil é independente do processo e tem por objeto a exigência judicial ou extrajudicial de uma prestação, também a exceção do Código Civil, que se opõe à pretensão, deve ser designada como uma faculdade, que permite recusar a prestação do mesmo em que esta é exigida, e fora do processo, se o titular da pretensão atua extrajudicialmente.
1. Se se exige a prestação extrajudicialmente mediante declaração de vontade dirigida ao obrigado (intimação), o exercício da exceção procede do mesmo modo, mediante declaração ao titular do direito; a lei não prescreve uma forma especial, e não é necessário para sua validade que o obrigado se refira em sua declaração aos motivos da recusa. Por exemplo, se o devedor conta a seu favor com a prescrição e se nega a cumprir sem mencioná-la, a pretensão estará paralisada. Não é necessário que a exceção se exerça em seguida, em continuidade à pretensão. Quando a exceção é invocada, a exigência do credor considera-se infundada desde o momento em que o devedor teria direito a negar a prestação; se houvesse começado a mora do devedor, deve considerá-la carente de efeitos uma vez que este tenha exercido a exceção [11].
Agora, do fato de que normalmente se alegue a exceção dentro do processo não deve concluir-se, com a opinião dominante, que somente deverá ser levada em conta quando se apresente dentro do processo, isto é, que a alegação extrajudicial da exceção carece de efeitos obstaculizadores. Havendo a lei configurado a pretensão como uma figura auxiliar de importância geral, não existe motivo suficiente para conceber a exceção como um meio de proteção puramente processual. A exceção do BGB não deve equiparar-se à exceptio do Direito Romano (…) ou à exceção da ZPO.
A exceção há de ser concebida como a faculdade de negar a prestação tal como esta é exigida; é dizer, se se exige extrajudicialmente, se fará valer pela correlativa declaração extrajudicial (assim, corretamente, v. Tuhr, I, 207). Esta declaração conserva (…) seu significado para o processo que eventualmente se siga, é dizer, não precisa ser repetida: basta que se afirme o fato da exceção e, eventualmente, o prove [12].
Também Pontes de Miranda ressalta que “sempre que o titular exerce o direito, a pretensão, ou a ação, ou a exceção, extrajudicialmente, também o titular da exceção ou da réplica pode opô-la extrajudicialmente (…) O que fica, após a prescrição e após a oposição da exceção de prescrição, é fato jurídico e eficácia jurídica menos eficácia de exigência” [13].
Ademais, em que pese o tema não tenha sido apreciado diretamente pela Quarta Turma do STJ, recentemente, foi prolatada decisão monocrática pelo ministro Marco Buzzi, a corroborar o mesmo entendimento, o que pode sugerir uma tendência da 4ª Turma de acompanhar o posicionamento perfilhado pelo outro colegiado que compõe a 2ª Seção [14].
O precedente da 3ª Turma, ora em comento, leva a efeito análise dogmática do instituto da prescrição, tema ainda não inteiramente compreendido pela doutrina e pela jurisprudência nacionais. Induvidosamente, merecem aplausos os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, por estabelecerem premissas relevantes e pragmáticas não apenas para a hipótese em particular, mas também para inúmeros outros processos envolvendo o clássico e incontornável tema da prescrição.
[1] Inclusive, mesmo após a edição do Enunciado n. 11, a controvérsia persistiu, o que levou à afetação do Tema 51 – IRDR. NUT: 8.26.1.000051. Processo Paradigma: IRDR Nº 2026575-11.2023.8.26.0000, Órgão Julgador: Turmas Especiais Reunidas de Direito Privado 1, 2 e 3, Relator Desembargador Edson Luiz de Queiroz, com juízo de admissibilidade positivo em 19/09/2023. Apenas a título exemplificativo, mencionam-se alguns dos julgados divergentes que levaram à instauração do incidente: (I) hipóteses em que se reconheceu a impossibilidade de cobrança judicial e extrajudicial do débito: TJSP. Apelação Cível 1053774-66.2022.8.26.0224, Relator: Hélio Nogueira, 22ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 27/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1087474-17.2022.8.26.0100, Relator: Dario Gayoso, Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado, Foro Central Cível – 5ª Vara Cível, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1060486-93.2021.8.26.0002, Relator: Nuncio Theophilo Neto, Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado, Foro Regional II – Santo Amaro – 12ª Vara Cível, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1029464-73.2022.8.26.0554, Relatora: Silvia Rocha, Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado, Foro de Santo André – 6ª Vara Cível, Data do Julgamento: 25/07/2023, Data de Registro: 26/07/2023; entre outros; e (II) hipóteses em que se declarou a impossibilidade de cobrança apenas de forma judicial: TJSP. Apelação Cível 1123026-43.2022.8.26.0100, Relator: José Tarciso Beraldo, 37ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 25/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1004596-69.2022.8.26.0218, Relator: Alexandre David Malfatti, Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado, Foro de Guararapes – 1ª Vara, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1048922-10.2022.8.26.0576, Relator: Paulo Ayrosa, Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado, Foro de São José do Rio Preto – 2ª Vara Cível, Data do Julgamento: 26/07/2023; TJSP. Apelação Cível 1037155-69.2022.8.26.0577, Relatora: Ana Catarina Strauch, 37ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 25/07/2023.
[2] Tema IRDR 22; NUT 8.21.1.000022. Processo Afetado: Processo n. 0032928-62.2021.8.21.7000, Processo TJRS n. 70085193753, Relatora Des.ª Katia Elenise Oliveira da Silva, Órgão Julgador, 5ª Turma Cível, Admissão em 01/12/2021, Julgamento em 11/10/2022, Data Publicação do Acórdão 26/10/2022.
[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: direito das obrigações, inadimplemento. Atualizado por Ruy Rosado de Aguiar Júnior e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 2012, p. 57-58.
[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: exceções, direitos mutilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição. Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. 6. p. 170.
[6] TUHR, Andreas von. Derecho Civil: teoria general del derecho civil aleman. v. 1. Buenos Aires: DEPALMA, 1946, p. 317-318.
[7] STJ. REsp 1.897.367/SP, Terceira Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 2/3/2022; STJ. REsp 1.736.091/PE, Terceira Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 16/5/2019; STJ. REsp 1.694.322/SP, relatora Terceira Turma, julgado em 7/11/2017; STJ. AgInt no AREsp 1.587.949/SP, Quarta Turma, julgado em 21/9/2020, DJe 29/9/2020 e STJ. AgInt no AREsp 2.279.848/PE, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.
[8] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano de Existência. 23. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2022. No mesmo sentido: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: exceções, direitos mutilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição. Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. 6. p. 221; MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre pretensão e prescrição no sistema do novo Código Civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 99. n. 366. p. 119-126, mar./abr. 2003.
[9] LEONARDO, Rodrigo Xavier. A Prescrição no Código Civil Brasileiro (ou o Jogo dos Sete Erros). Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n. 47, p. 29-64, 2008.
[10] ENNECCERUS, Ludwig; NIPPERDEY, Hans Carl; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 15. ed. rev. por Hans Carl Nipperdey. Tradução de la 39. ed. alemana. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1981. t. 1., v. 2, p. 988, 997 e 1064.
[11] TUHR, Andreas von. Derecho Civil: teoria general del derecho civil aleman. v. 1. Buenos Aires: DEPALMA, 1946, p. 367.
[12] LEHMAN, Heinrich. Parte General. v. 1. trad. Jose m. Navas. Madri: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 149-150
[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: exceções, direitos mutilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição. Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. 6, p. 170-171
[14] STJ. REsp 2104622/SP, de Relatoria do e. Min. Marco Buzzi, DJe 6/11/2023.
Augusto Cézar Lukascheck Prado: é professor de Direito Civil. Assessor de ministro do STJ (Superior Tribunal de Justiça). Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP). Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Graduado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP).
Carolina Trentini Schenkel: é assessora de ministro do STJ (Superior Tribunal de Justiça). Mestre em Direito Processual Civil pela UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul). Graduada pela UFRGS.
Fonte: Conjur